Impulsion surprenante Outre-Rhin, avec la modification de la loi sur la concurrence appliquée au secteur du numérique. L’Allemagne pourrait devenir le premier pays du monde à détenir dans ses instruments législatifs des clauses imposant des règles préventives aux acteurs du numérique. Des acteurs qui seront sélectionnés selon des critères vagues, dépendant de leur importance et de leur influence sur la concurrence sur les marchés. On peut dès lors penser aux GAFAM, souvent désignés sous le nom de Big Tech aux États-Unis, et dont les monopoles et pratiques anticoncurrentielles ne sont plus à démontrer. Ils l’ont assez été dans les récentes enquêtes antitrust européennes, mais aussi à travers le “Big Awakening” américain, qui dénonce aujourd’hui les fusions, rachats et autres manœuvres sapant l’équité au sein des marchés.

Justement, la principale intention de cet amendement allemand est de rendre la concurrence dans l’espace numérique du pays plus équitable. Lu à la lumière de la primordialité et de la transversalité des plateformes du numérique dans notre quotidien, phénomène exacerbé par la crise de la covid-19, ce texte a une pertinence particulière. Encore davantage, lorsque l’on sait que la récente proposition de l’Europe, le Digital Market Act (DMA), traite des mêmes problèmes, apportant pour l’heure des réponses différentes.

"L'amendement [allemand, ndlr] contient donc une modernisation modérée de la surveillance de la concurrence déloyale pour mieux enregistrer et mettre fin efficacement aux abus de pouvoir de marché, en particulier par les plateformes numériques”, indique le projet de loi, qui devra encore être approuvé par le Bundesrat, l'organe législatif représentant les États allemands. L’autorité de la concurrence, le Bundeskartellamt, devrait commencer à lister les entreprises qui seront soumises à ces nouvelles mesures dans les prochains mois. Elles pourraient s’appliquer dès le mois de mars.

“L’approche allemande est en quelque sorte un droit de la concurrence augmenté”, nous explique Magali Eben, professeur de droit de la concurrence à l’Université de Glasgow et docteur en droit. Le texte donne aux autorités nationales le pouvoir de déterminer l’existence ou non d’un “gatekeeper”, ce que les allemands définissent eux par une “entreprise montant en puissance avec une position stratégique sur plusieurs marchés”. Pour se faire, certains critères seront considérés, comme l'intégration sur plusieurs marchés, ou la solidité financière.

À partir de là, certaines mesures s’appliquent à ces entreprises. Entre autres, la pré-installation d'applications sur les terminaux d'une entreprise dominante du marché sera interdite, défavorisant les autres applications. Par ailleurs, une plateforme de commerce en ligne répondant au critère de gatekeeper ne sera plus autorisée à pratiquer l’auto-référencement. C’est une pratique qui consiste pour les grandes plateformes à proposer préférentiellement les produits qu'elle fabrique elles-mêmes. L’exemple le plus flagrant est Amazon classant ses propres produits en premier, tel que l’a documenté le Wall Street Journal.

Il sera interdit à ces entreprises dominantes du secteur tech de refuser l'interopérabilité de leurs produits ou de rendre difficile pour les utilisateurs le transfert de leurs données d'un service à un autre. À titre d’exemple, aujourd’hui, WhatsApp ne permet pas de transférer un message sur une autre application de messagerie. Une nouvelle messagerie qui souhaiterait se lancer sur le marché serait dès lors handicapée par le simple fait qu’elle partirait avec un nombre d’utilisateurs nul, et que c’est cette raison même qui réfrènerait les gens à commencer à l’utiliser. Pour le transfert de données, ce principe est en fait appelé “portabilité des données”, et se trouve édicté dans le RGPD. Cependant, il est en pratique souvent esquivé par les compagnies, d’où la nécessité de le renforcer dans un texte national comme celui allemand.

Si tout cela sonne très familier, c’est parce que la Commission Européenne, il y a exactement un mois, a révélé un texte qui prévoit des mesures identiques, pour des méthodes toutefois différentes. Le Digital Market Act (DMA), présenté avec son binôme le Digital Services Act (DSA), prend racine dans le vaste contexte de la stratégie numérique européenne. L’Europe, qui souhaite dicter ses règles et imposer sa souveraineté dans bien des domaines (de la cybersécurité à l’intelligence artificielle, en passant par la monnaie numérique de banque centrale), a dévoilé avec le DMA un texte aussi complexe qu’ambitieux. Ce dernier vise à ré-établir des règles du jeu équitables sur le terrain du numérique, en matière de concurrence. Loin de chercher à empêcher la Big Tech de prospérer, l’idée est simplement de garantir un accès aux entreprises qui souhaitent s’insérer sur un marché, et qui s’en verraient rejetées injustement.

La différence d’approche entre le texte allemand et le projet européen est notable. Comme l’ont mis en avant Cristina Caffarra et Fiona Scott Morton dans un article pour Vox EU, les obligations listées dans le DMA semblent davantage être une compilation de tous les cas antitrust passés. Le DMA ne fournit pas vraiment d’outil efficace pour inclure les cas de figure dans la nuance ou hors cadre, même s'il veut y tendre. Les provisions sont lourdement empiriques et, même si les critères qui définissent un “gatekeeper” ne sont pas uniquement quantitatifs, ils sont toutefois encore assez vaguement expliqués. Il existe bien une méthode alternative pour qualifier les entreprises de dominants, via une “enquête de marché”, mais celle-ci pourrait prendre du temps pour démarrer et réellement fonctionner.

L’approche allemande se place davantage au “cas par cas”, offrant un cadre fonctionnel et adaptable. “Ce sont des provisions très larges, des règles, et elles peuvent être interprétées selon le cas auquel on fait face. C’est assez flexible, le Bundeskartellamt pourra prendre en compte les faits spécifiques à chaque cas afin de décider si imposer ou non les mesures contenues dans la nouvelle clause 19a, qui vient amender le texte” explique Magali Eben à Siècle Digital. Pour preuve de cette flexibilité, l’Allemagne laisse aux plateformes deux principales voies de recours pour contester l’application d’une mesure. Parmi elles, un processus d’appel accéléré : pour éviter les procès qui s’éternisent des années, une plateforme pourra faire appel directement à la Cour fédérale de justice et ne plus être entendue en premier lieu par le tribunal régional supérieur de Düsseldorf.

Une question légitime se pose maintenant quant à la raison d’être de ce texte allemand, puisque l’Europe est elle-même en train de construire sa législation sur le sujet. Étant une réglementation visant l’harmonisation des règles, le DMA n’admet pas de collages ou d’ajouts, et se veut englobant. Il stipule bien que "les États membres n'imposeront pas aux gardiens d'autres obligations par le biais de lois, de réglementations ou d'actions administratives dans le but de garantir des marchés contestables et équitables". Lorsque le DMA sera adopté, le nouvel amendement allemand entrera donc en conflit avec lui. Un conseiller du CCIA, une association luttant pour l’innovation et la concurrence ouverte et équitable, a déclaré que cette nouvelle loi allemande risquait de contrarier les tentatives de l'Union européenne visant à harmoniser les règles de l'économie numérique dans le DMA. L’association a invité les États-Membres à poursuivre leur travail d’élaboration d’un cadre unique, objectif et efficace, et non à fragmenter les lois du Marché Unique européen.

En attendant, l’amendement allemand pourrait insuffler quelques tendances au futur DMA, tant le pays se place en pionnier dans le droit de la concurrence du secteur numérique. “Ce que je crois, c’est que l’Allemagne fait ça non pas pour pousser l’Europe à aller plus loin dans son Digital Market Act, mais pour forcer à y apporter un peu plus de souplesse et d’approche au cas par cas”, poursuit Magali Eben. Avec ce texte, l’Allemagne montre la voie à l’Europe dans la régulation des grandes plateformes du numérique, proposant une approche alternative. Elle pourra, d’ici à l’adoption de la réglementation européenne, acquérir de l’expérience et affûter son appareil législatif sur la concurrence au sein de l’écosystème numérique. Une expérience qui pourrait faire poids dans les discussions et négociations du DMA qui prendront place au Parlement et au Conseil, qui doivent encore l’approuver.

C’est donc une sorte de pression, mais surtout une impulsion, pour l’Europe, qui sait devoir encore améliorer ses mesures au sein du DMA. “Le risque lorsqu’on est les premiers à faire quelque chose, c’est qu’on ne le fasse pas parfaitement. Or il faut quelqu’un pour le faire, pour que les autres suivent ensuite. Ça a été le cas avec le RGPD, et c’est ce que l’Europe essaie de faire maintenant avec le DMA et le DSA. Elle ne le fera pas parfaitement, peut-être qu’elle n’y parviendra même pas du tout. Il y aura de la critique de tous les pays, on pointera du doigt les lacunes, mais on a besoin de ça pour parvenir à terme à une meilleure solution”, conclut Magali Eben.