Le 15 décembre, la Commission dévoilait deux propositions de loi, le Digital Services Act (DSA) et le Digital Market Act (DMA). Ces deux textes, fort attendus pour leur caractère innovant et ambitieux, marquent la fin d’une année législative prolifique pour l’Union Européenne. La stratégie digitale a été au cœur du processus, amplifiée et confirmée par les injonctions au numérique amenés par la situation sanitaire. La régulation de l’intelligence artificielle est en préparation, la monnaie numérique de banque centrale (MNBC) en consultation, et une récente proposition de loi sur la cybersécurité a suivi l’annonce du DSA et du DMA.
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Ces deux textes posent de nombreuses questions. Ils mettent en lumière le concept de “souveraineté technologique”, au cœur du programme législatif de Bruxelles. Ils nous rappellent à la réalité technologique, englobante, presque totalisante en cette période de restrictions physiques. Ils évoquent la digitalisation qui, si elle n’était pas déjà enclenchée, a été une voie de survie pour bien des commerces. Ces textes, et la ligne législative européenne, mettent en lumière les règles du jeu utilisées par les grandes plateformes. Pour être compétitives et gagner de l’argent, Facebook ou encore Google ont recours à des processus souvent néfastes à la démocratie, aux droits des utilisateurs, à la concurrence, aux médias indépendants, à la libre parole, ou encore au débat en ligne.
Ces propositions ravivent également le phénomène des infox, qui n’y trouvent qu’une faible réponse adossée à de faibles définitions. Les entreprises technologiques majeures, principales cibles du Digital Market Act, sont visées par un éventail de mesures ayant pour objectif de lutter contre les abus de leurs positions dominante, tout en garantissant le développement des activités concurrentes et le respect des droits fondamentaux. Les tensions entre la responsabilité des plateformes et les droits individuels est une question majeure de ces textes. Où placer les curseurs législatifs afin d'obtenir un instrument juridique équilibré et proportionné à l’impact de la technologie sur nos vies ? Qu’attendre et que demander aux entreprises technologiques majeures ? Plus important encore, qu’est-ce qu’une entreprise technologique majeure ?
Pour sûr, les propositions introduites par Thierry Breton et Margrethe Vestager initient un chapitre pour la régulation du numérique en Europe, après 20 ans d'inertie depuis la directive sur le commerce électronique. Sans aucun doute, elles ne sont pas parfaites. Mais les questions qu’elles posent et les enjeux qu’elles soulèvent rejoignent des préoccupations tant individuelles, économiques, démocratiques. Plus encore, elles auront un impact pratique et réel sur l’économie européenne et sur son écosystème numérique.
Thierry Breton, commissaire européen chargé du Marché intérieur et du Numérique lors de la présentation du Digital Services Act et du Digital Market Act. Capture d'écran : Siècle Digital / Parlement Européen.
L’accélération de processus déjà en cours
La pandémie, accentuant notre temps passé en ligne, a plus que jamais posé la question de nos droits, nos libertés et leurs violations dans l’espace en ligne. Pour Qwant, moteur de recherche français en ascension, la pandémie a fortement accéléré la place, déjà prépondérante, qu’occupait le numérique dans nos vies. Traversant la quasi-totalité des champs de l’activité humaine, de l’agriculture à l’industrie en passant par les arts, le transport, l’éducation, on a pu assisté à une “transition parfois brutale vers le télétravail massif, dans des conditions d’ailleurs parfois très compliquées qui ont remis en cause des modes de management et des idées reçues”, d’après Guillaume Champeau, directeur éthique et affaires juridiques de Qwant interrogé par Siècle Digital.
Dans de nombreux secteurs, la transformation numérique s’est accélérée. Nos vies, bouleversées, en dépendaient. Le e-commerce, les réseaux sociaux, les moyens de communications digitaux, la visio, nous ont permis de garder un semblant de normalité. Les entreprises, les acteurs, les organisations qui n’étaient pas encore convaincus d’adapter leur modes de fonctionnement au digital, ont dû s'adapter. “Le problème, c’est que le digital, ça veut trop souvent dire l’émergence d’un acteur qui prend toute la place sur le marché” nous confie Pierre Harand, de la société fifty-five, data company qui gère les données de nombreux sites et platesformes. “Depuis longtemps, le moteur de recherche c’est Google. Si vous voulez chercher des vidéos, c’est YouTube, pour la location de voiture, c’est Uber, sur les films et séries c'est Netflix, sur les réservations de courte durée c’est Airbnb, sur les réservations d'hôtel c’est Booking, et les réservation de restaurant, c’est TripAdvisor. L’erreur, c’est de croire qu’il n’y a que les GAFA” ajoute-t-il. Toujours est-il que le numérique souffre de ces positions dominantes, étouffant de potentiels nouveaux acteurs d’émerger avec des alternatives. En Europe, c’est en partie à ce problème que tente de répondre le DMA, Digital Market Act.
Le problème des mécanismes infinis de domination
Les positions dominantes portent de nombreux enjeux, en Europe. Les États n’imposent leurs lois qu’avec difficulté, sur un écosystème numérique de plus en plus contrôlé et façonné par une poignée d’acteurs : les géants du numérique. “Ces derniers “écrasent les marchés” et le marché européen n’y échappe pas, bien au contraire” selon Sébastien Ménard, Directeur des Affaires publiques et de la Communication de la société Qwant. Les plateformes numériques comme les réseaux sociaux adoptent leurs propres “codes” en guise de loi, remplaçant les parlements démocratiques et les magistrats. Trop souvent, on se retrouve alors avec des géants du numérique comme Facebook, qui édictent leurs propres normes, poursuivant leurs propres objectifs et servant leurs propres intérêts.
Se crée ainsi une situation déséquilibrée aux nombreux risques, à la fois pour les entreprises françaises et européennes, pour le marché du travail et l’emploi, mais également pour l’économie de services et les consommateurs. Le problème intervient lorsqu'on s’aperçoit que les intérêts sous-jacents aux “codes” des sociétés digitales sont souvent éloignés de ceux des citoyens français et européens, et des principes de liberté, de libre concurrence, et de démocratie.
Par ailleurs, en Europe, le respect des règles de l’écosystème tech est rendu difficile à cause du caractère disséminé des plateformes au sein des membres européens, mais aussi à cause de la multiplicité des secteurs dans lesquels chacun de ses acteurs économiques intervient. Pour les réguler, on a donc besoin de l’autorité chargé des données, de l’autorité chargée de la concurrence, l’autorité des télécoms, l’autorité des médias… La liste n’en finit pas.
Mais pourquoi le secteur du numérique a-t-il un problème avec ces positions dominantes ? Pourquoi souffre-t-il des effets de la prime au leader ? Selon Pierre Harand, deux raisons se dégagent. D’abord, l’effet réseau. Lorsqu’un réseau de communication s’impose en leader, la valeur de ce réseau pour ses utilisateurs croît de façon parabolique. Si demain, une petite start-up française voulait créer un service de messagerie pour concurrencer WhatsApp, sans que ce dernier ne soit interopérable avec WhatsApp, elle n’aurait que difficilement du succès. Il est très difficile de lutter contre un leader. La deuxième raison, c’est l’intelligence artificielle. Les plateformes utilisent de plus en plus l’IA, qui s’éduque grâce à la donnée, elles-mêmes composées par toutes les expériences des utilisateurs, récoltées. Par conséquent, plus on a d’utilisateurs, plus on a de données à exploiter, et plus on renforce sa position dominante grâce au perfectionnement de nos algorithmes, qui permettent par exemple de proposer des produits plus adaptés, de maintenir plus longtemps un utilisateur en ligne, et d’en tirer plus d’argent.
Comme nous le précise Alexis Walckiers, chief economist de l’Autorité belge de la concurrence, le problème n'est pas seulement lié à la taille de ces entreprises, il est aussi lié à l'expérience utilisateur, ou aux investissements passés d’une entreprise. “Lorsqu'un producteur d'équipements sportifs, par exemple, organise une campagne de marketing en ligne par un ou plusieurs canaux pour identifier des clients potentiels. Tous ceux qui ont réagi ne peuvent être contactés à l'avenir que par le fabricant, et par l'intermédiaire de cette même plateforme” explique t-il. Le producteur est alors bloqué, par son investissement passé sur une ou plusieurs plateformes, qu'il s'agisse de Facebook ou d'Amazon, et pris dans des mécanismes infinis, qui servent à merveille les profits des plus grandes plateformes. Le DSA et le DMA, selon l’expert, clarifient ce qui peut et ne peut pas être fait, d'une manière beaucoup plus simple que le fait le droit de la concurrence.
Les droits numériques au centre d’une législation
Sur le marché de la communication, et en particulier sur ceux des médias sociaux, quelques grandes platesformes agissent non seulement comme des gardiens “économiques”, mais aussi comme des gardiens des “droits de l'homme”. Pourquoi ? Elles ont tout simplement une influence impressionnante sur la façon dont les gens exercent leurs droits dans l'écosystème numérique, en particulier le droit à la liberté d'expression et d'information, et le droit à la vie privée. Cela s’illustre parfaitement dans l’affaire entre Facebook et l’Australie, où un réseau social se retrouve dépositaire du droit d’accès à l’information d’un pays entier, et en joue selon ses intérêts.
Les droits des citoyens, et notamment numériques, sont mis en avant dans le DSA et le DMA. Ce n’est pas la première fois en Europe, puisque que le RGPD reposait sur les mêmes valeurs. D’abord, le respect de la vie privée des utilisateurs. C’est l’un des potentiels apports du DMA. Ce texte a pour ambition de re-créer de la concurrence entre les acteurs du numérique, en mettant des règles plus claires sur les mécanismes qui la construisent. On voit clairement une ambition de “briser la capacité qu’ont les grands acteurs du Web à rendre captifs les utilisateurs de leurs services, et à faciliter une plus grande liberté de choix des consommateurs dans les services qu’ils utilisent. Ce texte devrait donc d’un côté dissuader l’abus de position dominante qui permet de collecter les données d’internautes qui ne ressentent pas d’autre choix que d’accepter une intrusion croissante dans leur vie privée, et faciliter leur transition vers d’autres services”, nous explique Guillaume Champeau, directeur Éthique et Juridique de Qwant.
Paradoxalement, la croyance a été pendant longtemps qu’Internet réduisait les libertés fondamentales, en particulier la vie privée. Condamnés quoi qu’il en soit à céder leurs libertés contre des services de qualité, les internautes devraient se résigner. C’est cette idée que le Digital Services Act et le Digital Market Act tentent de débouter, s’inscrivant dans un effort législatif européen du même trait. Margrethe Vestager et Thierry Breton, qui ont porté le texte à Bruxelles, ont insisté sur l’importance de prévoir le même cadre hors ligne, qu’en ligne. “Nous sommes convaincus que ça n’est pas Internet qui réduit les libertés, mais le manque d’éthique sur Internet, et qu’il n’y a pas de choix à faire entre services de qualité et services éthiques. Les deux ne sont pas incompatibles” selon Qwant, aujourd’hui moteur de recherche par défaut de l’administration française, pour ses services et le soin qu’il accorde à la confidentialité des utilisateurs.
Or, l’une des critiques que l’on pourrait adresser au DSA porte sur la liberté d’expression et la modération de contenus, dont l’équilibre est difficile à trouver sur les réseaux sociaux, notamment. Plusieurs associations ont en effet pointé les défauts du mécanisme de notification et de retrait pour le contenu prétendument illégal. La mesure prévue par le DSA sous-traite la détermination et la définition du contenu “illégal” à des entreprises privées, puisqu’elle se garde bien de la définir elle-même. Les entreprises privées telles que les plateformes et réseaux sociaux semblent alors être chargées de revoir leur propre définition d'illégalité et de résoudre ces problèmes par le biais de leurs mécanismes internes de réclamation. Ce n'est rien de moins que des gouvernements qui délèguent des pouvoirs de censure à des entreprises privées, et cela pourrait mener à des conséquences, comme un bridage de la liberté d’expression sur les réseaux, ou au contraire, un laissez-faire, tous deux problématiques. Et cela interroge, du point de vue de la compatibilité avec l'état de droit, cher à l’Europe.
Margrethe Vestager, Vice-présidente exécutive de la Commission européenne lors de la présentation du Digital Services Act. Capture d'écran : Siècle Digital / Parlement Européen.
Faire fleurir la Tech Européenne ?
Même si l’Europe, après ces deux textes de décembre, a été accusée de sabotage envers les géants américains, l’intention est loin d’être d’imposer une législation unilatérale et destructrice à des entreprises qui, avant tout, sont synonymes de réussite. “Ce qui est marquant dans la liste de ces acteurs qui arrive à prendre une position dominante sur leurs segments de marché, c’est avant tout une réussite admirable et une qualité de service supérieure. Si Amazon a cette part de marché, c’est aussi que derrière, il y a une garantie des délais, des garanties de suivi du client. Ça ne veut pas dire qu’il n’y a pas de problème, mais ils ont porté des révolutions” détaille l’expert de fifty-five à Siècle Digital.
Par ailleurs, l’Europe est prise aujourd’hui dans les mailles du filet de la “guerre froide technologique” entre les États-Unis et la Chine, dans laquelle il faut choisir son camp. Une législation agressive, même si les USA semblent se réveiller (on parle de “grand réveil”) sur les questions d’éthique au sein de la sphère internet, serait malvenue. L’Union Européenne se range aujourd’hui avec les États-Unis, dont la nouvelle administration Biden est tout autant synonyme d’espoir pour l'alliance que de changement sur le plan géostratégique. Le Dr Alina Polyakova pointe qu’au sein de cette guerre froide, l’UE se devrait de penser à sa compétitivité, afin de résister aux marchés chinois et américain. Or, ce que l’on voit à travers le DMA et le DSA s’apparente plus à du protectionnisme, réglementant l’innovation et le numérique, peut-être jusqu’à décourager l’innovation.
Le but, derrière ces deux textes à l’allure d’affront à la Silicon Valley, est de créer des règles du jeu plus justes, pour la concurrence, pour les droits des utilisateurs, pour la démocratie et pour l’économie européenne. Un démantèlement des plateformes américaines ou des pressions injustifiées ne sont pas à espérer, car l’Europe n’en a pas les moyens. “On a pas encore vu le Airbus du digital” d’après Pierre Harand. Le continent a en effet pris du retard sur le développement de ses propres technologies, et notamment méta-plateformes comme Google ou Amazon.
L’UE garde toutefois un avantage en termes de données industrielles, pas exploitées par les GAFAM. Cela provient directement d’une avancée dont jouit l’Europe, sur les infrastructures numériques industrielles. On peut citer par exemple Siemens, Bosch, ou encore Nokia et Ericsson, mis en avant par l’arrivée de la 5G.
L’impact sur l’écosystème numérique européen
On pointe souvent les conséquences du DSA et du DMA comme étant une régulation économique et des contenus illicites et dangereux en ligne, associée à une revigorification de la concurrence entre acteurs. La vérité est que les impacts réels et pratiques sont au mieux floues, au pire inconnues. De nombreuses lois ont donné des résultats opposés à l’intention initiale, malgré toute la bonne volonté injectée dans les textes. La loi AB5 de Californie, par exemple, passée à l’origine pour que tous les chauffeurs freelance soient salariés, a fini par donner l’exact opposé, avec l’intervention d’Uber et Lyft sous la Prop 22. De bonnes intentions ne produisent pas nécessairement une bonne loi.
Les deux textes, qui ne sont encore qu’à l’état de proposition, doivent encore passer passer par le Parlement et le Conseil, qui ont le pouvoir de lui ajouter des amendements. Il peut ainsi y avoir des vas-et-vient entre les deux institutions (jusqu’à trois lectures) qui peuvent faire durer le processus. Durant ce processus, ils pourront être modifiés. Faire des pronostics est donc ambitieux, tant les questions sont nombreuses. La Commission sera-t-elle suivie par les tribunaux ? Une règle générale peut-elle être déduite d'un cas spécifique, et cette règle générale peut-elle être étendue à un autre cas spécifique ? Une entreprise donnée est-elle dominante, et sur quels marchés ?
Siècle Digital s’est entretenu avec Qwant, et lui a demandé comment, dans l’absolu, les deux textes pourraient impacter sur leur activité. Notamment les clauses sur les contenus illicites, puisque le texte prévoit des mesures de lutte contre les biens, services ou contenus illicites en ligne via une procédure de signalement du contenu et une obligation de coopération des plateformes avec des signaleurs de confiance. “Grâce à la loi Avia pour laquelle nous nous étions préparés, nous permettons déjà à chaque internaute de nous signaler facilement les contenus illicites qu’il rencontrerait dans les résultats de recherche, et nous avons mis en place les outils qui permettent de traiter rapidement et efficacement ces signalements, avec les moyens humains qui sont les nôtres,” nous a répondu Guillaume Champeau.
Pour les entreprises européennes comme Qwant, la première question qui se posera sera celle de la catégorie dans laquelle elles figurent. Les Digital Services Act et Digital Market Act prévoient en effet des obligations plus exigeantes pour les acteurs qui couvrent plus de 10% de la population européenne et ont un chiffre d’au moins 6,5 milliards d’euros sur les trois dernières années fiscales, entre autres critères. Les entreprises remplissant tous ces critères, les “gatekeepers” ou gardien d’internet, auront un traitement spécifique, sous la philosophie du “une grande taille implique de grandes responsabilités”. Encore faut-il s’accorder à les définir, puisque les textes se réservent le droit d’un fonctionnement au cas par cas, afin de ne pas réduire l’évaluation à du quantitatif.
Selon Qwant, il y a deux risques à identifier. Le premier, c’est que les définitions de gatekeepers sont larges. Elles pourraient créer une insécurité juridique pour les moteurs de recherche qui ne savent encore bien dans quelle case ils se situent. Est-ce qu’ils ont les mêmes obligations que les réseaux sociaux qui hébergent eux-mêmes les contenus auxquels ils donnent accès et qui peuvent les effacer directement ? Est-ce qu’ils sont plutôt dans la catégorie des purs intermédiaires techniques qui n’ont qu’un rôle de “caching” ?
Le deuxième risque est que les seuils au-delà desquels il faut obéir à des obligations renforcées deviennent dissuasifs pour les startups, et bloquent l’innovation, faisant perdre à l’Europe des potentiels entrepreneurs talentueux. “Il faut que le législateur fasse attention à ne pas ratifier en tant qu’obligations une sorte d’état de l’art des géants du Web qui serait inaccessible aux autres (en particulier tout ce qui est lié à de l’IA entraînée avec des bases de données massives)” nous explique Qwant.
De nombreux risques et de nombreuses erreurs pourront émerger des deux textes de loi de l’UE. “Le risque lorsqu’on est les premiers à faire quelque chose, c’est qu’on ne le fasse pas parfaitement. Or il faut quelqu’un pour le faire, pour que les autres suivent ensuite. Ça a été le cas avec le RGPD, et c’est ce que l’Europe essaie de faire maintenant avec le DMA et le DSA. Elle ne le fera pas parfaitement, peut-être qu’elle n’y parviendra même pas du tout. Il y aura de la critique de tous les pays, on pointera du doigt les lacunes, mais on a besoin de ça pour parvenir à terme à une meilleure solution”, nous explique Magali Eben, professeure de droit de la concurrence à l’Université de Glasgow et docteure en droit.
Avec sa réglementation du numérique, l’UE fait donc un pas vers de nombreux possibles. Que ce soit sur le plan des libertés des utilisateurs (droit à la vie privée, à la liberté d’expression, à l’accès à l’information, etc), ou en termes de conséquences pour les start-up et la concurrence, le Digital Services Act et le Digital Market Act ont de nobles intentions, qui restent encore à se mettre en place, dans l’écosystème numérique européen.